Las medidas provisionales

Las medidas provisionales
Las medidas provisionales

Las medidas provisionales son también llamadas medidas cautelares y siempre tienen lugar en los divorcios contenciosos.

Es fácil de explicar, imagina que llevas el coche al taller para que lo reparen, y el mecánico

estima que hasta dentro de un mes no estará arreglado. ¿Un mes sin coche? No hay problema, el taller te ofrece un coche de sustitución para que durante ese tiempo puedas seguir conduciendo.

Pues bien, las medidas provisionales, en este caso, son el coche de sustitución.

 Un padre de familia abandona su hogar, dejando a sus hijos menores y su esposa en casa. El marido es el único que trae dinero a casa, es el único que trabaja, pues la madre, debe quedarse al cuidado de sus hijos, pues aún son pequeños.

 El padre interpone una demanda de divorcio contra su mujer, una demanda contenciosa, pues no quiere seguir más con la relación en pareja, por los motivos que sean.

JR Abogados

Cuándo se pueden pedir estas medidas

Estas medidas se pueden presentar antes de la demanda de divorcio o junto con la misma.

Las que se presentan antes de la demanda se llaman medidas previas.

Las que se presentan junto con la demanda se llaman medidas coetáneas.

Si se piden en la misma demanda de divorcio, lo que ocurre es lo siguiente

• los cónyuges pueden vivir por separado 
• cesa la presunción de convivencia conyugal
• quedan revocados los poderes que se otorgaran
• cesa de posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica 
• se puede pedir la anotación en Registro Civil y, en los Registros de Propiedad y Mercantil.

Bien, pues es posible, que desde que la demanda es admitida a trámite en el Juzgado de Familia correspondiente, hasta que se dicte la sentencia pasen varios meses, entonces, ¿qué pasa con los niños? ¿Qué pasa con la vivienda conyugal? ¿Cuándo va a poder ver a sus hijos el padre? ¿Qué régimen de visitas tendrá? ¿Qué pensión de alimentos debe abonar? ¿Tiene derecho a una pensión compensatoria la madre?

 Todas estas cuestiones, quedarán resueltas con la sentencia de divorcio, pero tanto unos como otros, necesitan una solución más rápida, no pueden esperar meses o incluso más de un año. ¿Quién llenará el frigorífico para que los niños coman? El padre, ¿no podrá ver a sus hijos hasta entonces?

 Para remediar esta situación la ley prevé estas medidas que se adelantan al juicio del divorcio y da una respuesta a todas estas preguntas, pero una respuesta, provisional, es decir, cuando llegue el día del juicio, estas medidas pueden mantenerse o modificarse totalmente.

 Estas medidas se encuentran tipificadas en el Código Civil en sus artículos 102 y 103.

Materias afectadas por las medidas provisionales.

 En estos aspectos, el juez puede decidir de manera cautelar, vamos a enumerarlos.

          La patria potestad de los niños

        La guarda y custodia

        La pensión de alimentos

        El régimen de visitas y comunicación con los niños

        Prohibir que el cónyuge salga de España con los menores si hay riesgo de sustracción de los mismos

        Uso y disfrute de la vivienda familiar así como del ajuar doméstico

        Imposición de medidas para administrar bienes gananciales y privativos.

        Contribución a las cargas del matrimonio (hipoteca y préstamos fundamentalmente)

        Solicitud de la litis expensas

 

La patria potestad de los niños.

La palabra potestad se refiere al poder que una persona tiene sobre alguien.

 Pero el término “patria potestad” hace referencia a la autoridad (conjunto de derechos y deberes) que todos los padres y madres tienen sobre sus hijos menores que aún no se han emancipado.

No hay que confundir patria potestad con custodia compartida, son dos cosas diferentes, pues la custodia se refiere a la convivencia del día a día con los niños.

No es preciso que los padres se hayan unido en matrimonio para tener patria potestad.

El artículo 154 del Código Civil habla de este concepto y habla de las funciones que tiene todo padre o madre, que no son otras que velar por el bien de sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una educación integral así como representarles y administrar sus bienes.

Solo en casos muy especiales un juez puede quitarle la patria potestad a un progenitor (o a ambos). Suelen ser casos de drogadicción, problemas graves de salud, alcoholismo, etc…

 La guarda y custodia

 Se trata en este caso de la convivencia diaria con los hijos menores de edad, de su cuidado y asistencia. Es el artículo 92 del Código Civil el que la regula.

La custodia puede ser monoparental, es decir, la ejerce uno solo de los cónyuges o compartida.

Tener la custodia de los niños no significa que se tienen más derechos sobre los menores y uno puede hacer lo que le venga en gana. El Tribunal Supremo aclara este aspecto argumentando que tener la custodia de los niños no supone un status jurídico superior del  padre/ madre. 

 La pensión de alimentos

 En España, salvo en los casos de custodia compartida, no es posible tramitar un divorcio con hijos sin que exista una pensión de alimentos para ellos. Suele ser regla general en los Juzgados de Madrid estipular una pensión media de 200 € por cada hijo, estando en 150 € el mínimo.

No obstante, hay que estar al caso concreto y examinar también las circunstancia del progenitor obligado al pago, pues se entiende que se debe establecer en función de las necesidades de los menores y de la capacidad del cónyuge que debe pagarla.

El régimen de visitas y comunicación con los niños

 Todo padre, toda madre, tiene derecho a ver a sus hijos, aunque no se le haya dado la custodia de los mismos.

Para eso, es establecen unos regímenes de visita que pueden ser muy variopintos, pues cada familia es un mundo con su propios pormenores.

No obstante, en los casos de custodia monoparental, el progenitor no custodio suele tener un fin de semana cada 15 días, y algún día entre semana, con la mitad de las vacaciones escolares, de semana santa y de navidad.

 En los casos de custodia compartida, no existe régimen de visitas pues la custodia se ejerce conjuntamente y cada progenitor puede gozar de sus hijos el tiempo acordado por ellos o impuesto por el Juez. Suele ser muy habitual tener los niños por periodos semanales

 Prohibir que el cónyuge salga de España con los menores si hay riesgo de sustracción de los mismos

En algunos casos, sobre todo cuando unos de los progenitores no es español, puede darse el caso de que el riesgo de que salga de España con los niños menores rumbo a su país de origen sean tal alto que obligue a tomar decisiones al respecto con el objetivo de que esto no ocurra.

 Para ello, se prohíbe expresamente en la sentencia, aunque también pueden pactarlo los cónyuges en el convenio regulador, que los niños salgan de España.

Se trata del delito de sustracción de menores, que se encuentra castigado con penas de prisión.

Uso y disfrute de la vivienda familiar así como del ajuar doméstico

 Normalmente, la vivienda conyugal quedará en la inmensa mayoría de los casos para el progenitor que obtenga la custodia de los menores.

Ahora bien, y si estamos hablando de una custodia compartida, ¿quién se queda en la casa y quién se va?

En este caso, deberá decidirlo el juez, y aquí, la casuística es muy variada.

 Imposición de medidas para administrar bienes gananciales y privativos.

 También existe la posibilidad de que el juez ponga coto a la administración de los bienes de la familia, sobre todo si son gananciales con el objeto de prevenir desmanes por parte de algunos de los cónyuges, pues puede ocurrir, y de hecho ocurre frecuentemente, que se saca el dinero de las cuentas bancarias, se cancelan depósitos bancarios, se venden acciones de empresas, se alquilan o dejan de hacerlo bienes inmuebles, se ocultan o venden vehículos, así como bienes inmuebles….

 En su día, todos estos bienes, habrán que liquidarse a través el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales (salvo que la pareja esté en separación de bienes), habrá que valorarlos y se tendrán que adjudicar a los cónyuges al 50%.

Contribución a las cargas del matrimonio (hipoteca y préstamos fundamentalmente)

 Es complicado encontrar en España una pareja sin deudas, sin hipoteca, sin tarjetas, etc..

Tanto uno, como otro, si están en régimen de gananciales, tendrá que atender a la mitad de las deudas contraídas durante el matrimonio.

 Solicitud de la litis expensas

Son los gastos de proceso de separación en abogados, procuradores, peritos, etc…

Si uno de los cónyuges no dispone de bienes para pagarse a estos profesionales, el coste caerá en el otro si así lo decide el juez.

No obstante, si el que carece de bienes o ingresos solicita un abogado de oficio, no se aplicará la litis expensas.

¿Cuánto tiempo duran las medidas provisionales?

Lo deja claro el Código Civil en su art. 106, estas medidas finalizan cuando sean sustituidas por la sentencia que acabe con el proceso de divorcio o separación.

Casuística que puede darse:

  1. Las medidas finalizan su “vida útil” hasta que se dicta sentencia.
  2. Que la sentencia de divorcio o separación refleje lo mismo que las medidas provisionales, en este caso, pasan a ser definitivas.
  3. Si la demanda no se estima, y por tanto no tiene lugar la disolución del vínculo conyugal, estas medidas quedan automáticamente sin efecto, no tendrán sentido.
  4. Si una de las partes desiste de sus pretensiones o se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges, también quedan anuladas estas medidas.
  5. Si existe una reconciliación de la pareja también quedarán sin efecto.
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